我的法援故事第880輯——合法收入還是違法所得，存疑該不該擔責？

　　2022年1月至2022年9月期間，被告人呂某從同案犯王某處取得“友樂圈”賭博平臺的代理權(quán)限，后在微信內(nèi)創(chuàng)建群聊，在臨海市、三門縣內(nèi)招攬賭博人陳某、曹某、王某某、李某等數(shù)十人進群，參與十三道賭博。賭博人在友樂圈平臺內(nèi)參賭需充值購買房卡，呂某從中獲取代理費,與平臺五五分成。據(jù)現(xiàn)有證據(jù)表明，呂某使用其名下支付寶帳號收取王某支付的代理費，非法獲利至少十七萬余元，但呂某拒絕認罪認罰。

　　2023年5月15日，辯護人接受指派后立即向法院申請閱卷，在閱卷過程中，辯護人認為公訴機關(guān)指控的被告人呂某涉嫌開設(shè)賭場罪定性沒有異議，但其指控的部分事實尚有疑點。
　　會見時，被告人呂某認為公訴機關(guān)指控的非法獲利至少十七萬余元中的部分款項是王某基于男女朋友關(guān)系轉(zhuǎn)賬給自己的人情交往和其他正常收入。但除了2021年4月24日王某給自己買衣服1600元和2021年5月1日520元具有特殊含義的二筆轉(zhuǎn)賬外，其它款項自己又無法提供證據(jù)證明，且因時間久了記不清楚哪些是正常的經(jīng)濟往來，哪些是違法所得;而且王某否認自己與被告人呂某之間存在男女朋友關(guān)系，且偵查機關(guān)也查無實證。被告人呂某擔憂如果認罪認罰，后續(xù)自己沒有能力退出十七萬余元的違法所得以及可能判處的高額罰金;如果不認罪認罰又害怕無法判處緩刑，自己去服刑后，因是單親媽媽，9歲的兒子沒人撫養(yǎng)，且自己的母親已去世，家中年邁的父親剛做了腦動脈瘤手術(shù)，沒人照料。面對邊哭泣邊陳述、茫然無措的被告人呂某，辯護人一邊安撫其情緒，一邊逐一與其核對每筆轉(zhuǎn)賬款項，理清辦案思路，抓住關(guān)鍵疑點，確定辯護方案。
　　庭審過程中，辯護人認為2022年1月至2022年9月期間，被告人呂某從王某處取得“友樂圈”賭博平臺的代理權(quán)限，在此期間王某轉(zhuǎn)賬給被告人的是110395.5元，被告人轉(zhuǎn)賬給王某的是5168.5元，其中2022年3月18日22:38分王某轉(zhuǎn)賬給被告人5000元，被告人僅過了2分鐘就轉(zhuǎn)還給王某5000元，這5000元作為非法所得顯然是沒有事實依據(jù)的。而2022年1月份之前王某轉(zhuǎn)賬被告人的66675元，其中2021年5月1日520元是特殊含義的轉(zhuǎn)賬，2021年4月24日1600元是被告人買衣服的款項，這兩筆款足以證明雙方之間存在其他款項往來。假設(shè)認定王某轉(zhuǎn)賬被告人的66675元都是其他平臺的代理費，那么這個其他平臺是否涉及犯罪，還是合法的平臺代理收入，公訴機關(guān)并沒有查清。即本案被告人呂某與王某之間的支付寶轉(zhuǎn)賬存在多種情況和可能，應(yīng)當分別查明、厘清，并依法予以剔除非涉案金額;否則，應(yīng)當按照存疑從無的刑法原則處理。
　　根據(jù)庭審質(zhì)證和綜合分析，公訴機關(guān)同意辯護人的意見，并就指控被告人呂某的非法獲利的金額進行了變更。庭審過程中，辯護人結(jié)合被告人呂某系從犯、初犯，當庭自愿認罪認罰，主觀惡性小，人身危險性不大，愿意退出違法所得、繳納罰金以及家庭困難情況等情節(jié)，向法庭提出對被告人呂某減輕處罰，并判處緩刑的辯護意見。
　　經(jīng)審理，一審法院認為，被告人呂某為賭博平臺擔任代理，為他人提供賭博平臺房卡用于賭博，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人呂某系從犯、依法予以減輕處罰;認罪認罰，依法予以從寬處理;已退出違法所得，酌情從輕處罰。被告人呂某的違法所得依法予以沒收，扣押的手機依法予以沒收。根據(jù)被告人呂某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法適用緩刑，辯護人的相關(guān)意見本院予以采納。判決：一、被告人呂某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年二個月，緩刑三年，并處罰金人民幣十萬元(緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納);二、追繳被告人呂某的違法所得人民幣十萬元，上繳國庫(已繳納);三、扣押的被告人呂某持有的手機依法予以沒收，由三門縣公安局上繳國庫。

【案件簡評】

　　共同犯罪中被告人之間款項往來與涉案金額的爭議與認定是本案辯論的焦點，非法獲利金額從十七萬到十萬元的重大變更，事關(guān)量刑情節(jié)和緩刑適用的考量，也直接影響被告人后續(xù)當庭認罪認罰的意愿。本案中被告人呂某與王某之間的支付寶部分轉(zhuǎn)賬金額，是否涉案，或是否是其他的經(jīng)濟往來，還是其他平臺的合法收入是存疑的，更沒有確實、充分的證據(jù)證明、厘清。在雙方之間的轉(zhuǎn)賬存在多種情況和可能的情況下，應(yīng)當分項逐筆查明、厘清，并依法予以認定或剔除。否則，應(yīng)當按照存疑從無的刑法原則處理。
　　本案的判決結(jié)果，不僅實現(xiàn)了“裁判證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭"四個庭審實質(zhì)化要求，更是充分發(fā)揮法援律師在庭審中的抗辯作用，實現(xiàn)有效的實質(zhì)性辯護，切實維護被告人的合法權(quán)益，罰當其罪，彰顯了法律公平正義價值與罪刑相適應(yīng)原則。

　　三門縣法律援助中心

浙江持正律師事務(wù)所 羅賽君

來源：臺州司法